[2023학년도 수능완성 독서] (실전 1-주제 통합) '기속 행위와 재량 행위, 판단 여지의 인정 가능성'-지문 해설, 변형 문제!!

 

※ 다음 글을 읽고 물음에 답하시오.

 

(가) 행정 법규는 ‘행정청은 A에 해당하면 B를 해야 한다. / B를 할 수 있다.’와 같은 형식을 지닌 ‘요건－효과’의 조건문 형태로 규정되어 있다. 즉 특정의 사실들이 법 규정에서 정한 법률 요건에 해당하면 해당 행정청이 특정의 행정 행위를 해야 하거나 할 수 있는 법률 효과가 발생한다.

이때 ‘B를 해야 한다’의 경우처럼 법규상 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 하여야 하는 행정 행위를 기속 행위라고 한다. 예를 들어 도로 교통법은 운전자가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 이유가 있음에도 음주 측정을 거부한 경우 지방 경찰청장은 운전면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 이 경우 행정청인 지방 경찰청장은 음주 측정 거부자의 운전면허를 취소해야 하는 의무를 ⓐ지므로 이때의 운전면허 취소 행위는 기속 행위이다. 반면 ‘B를 할 수 있다’처럼 법규가 가능 규정 형식으로 행정청에 선택권을 부여한 경우의 행정 행위를 재량 행위라고 한다. 도로 교통법은 운전자가 난폭 운전을 한 경우 운전면허를 취소하거나 정지시킬 수 있다고 규정하여 지방 경찰청장에게 운전면허의 취소·정지 또는 그 집행에 대해 재량을 부여하고 있다.

- 중략 -

 

 

(나) 법률 요건에 추상적인 법 개념이 사용되는 경우가 있다. 예를 들어 공공의 복지·공적 질서·위험 등과 같은 법 개념은 그 해석뿐 아니라 구체적인 상황에의 적용 여부를 판단하는 데 어려움이 있다. 이와 같이 법 규정의 의미가 일의적이 아니라 다의적이어서 진정한 의미가 무엇인지 구체적인 상황에 따라 판단되는 법 개념을 ‘불확정 법 개념’이라고 한다. 법 규정이 발생 가능한 모든 경우를 구체적으로 예측하는 것은 불가능하므로 불확정 법 개념을 사용하여 추상적으로 규정할 수밖에 없다. 그런데 불확정 법 개념이 사용된 경우 행정청의 광범위한 판단권을 인정할 수 있을 것인가에 대해 견해의 대립이 있다.

 

 

㉠판단 여지설은 법률 요건에 불확정 법 개념이 사용된 경우 하나의 결정만이 아닌 다양한 판단 가능성이 행정청에 주어진다고 보고, 이를 행정청의 판단 여지라고 정의한다. 이 입장은 법 적용 과정을 사실 관계의 확인, 법률 요건에 사용된 법 개념의 해석, 확인된 사실 관계의 법률 요건으로서의 포섭으로 구분한다. 여기서 사실 관계의 확인과 법 개념의 해석은 사법 심사의 대상이 되지만, 확인된 사실 관계가 불확정 법 개념에 포섭될 수 있는지 판단하는 것은 행정청의 전문성과 주관적인 가치 판단을 동시에 요구하므로 행정청의 판단 여지가 인정된다고 본다. 즉 행정의 특수성으로 인해 사법 심사가 곤란한 영역이 존재한다는 것이다.

- 이하 생략 -

 

 

[해설]

(가) 「기속 행위와 재량 행위」

(나) 「판단 여지의 인정 가능성」

 

{해제}

(가) 이 글은 행정 행위 중 기속 행위와 재량 행위를 구분해서 설명하고 있다. 기속 행위는 법률 요건에 해당할 경우 행정청이 어떠한 행위를 하여야 할 의무를 지는 행정 행위이다. 반면 재량 행위는 법률 효과 부분이 가능 규정 형식으로 되어 있어 행정청에 여러 행정 행위 사이에 선택권이 부여된 행정 행위이다. 기속 행위인지 재량 행위인지에 따라 법원의 통제 범위가 달라지는데, 재량 행위의 경우 부여된 재량권을 일탈하거나 잘못 사용한 경우 위법성이 인정된다.

(나) 이 글은 행정 법규에 사용된 불확정 법 개념과 관련해 행정청의 판단 여지 인정 가능성을 설명하고 있다. 판단 여지설은 행정 법규에 불확정 법 개념이 사용된 경우 다양한 판단 가능성이 주어진다는 전제하에, 사실 관계가 불확정 법 개념에 포섭되는지 여부는 행정청의 전문성과 가치 판단에 달려 있으므로 행정청의 판단 여지가 인정된다는 입장이다. 반면 판단 수권설은 불확정 법 개념이 사용된 경우라도 하나의 올바른 결정만이 존재하므로 행정청의 판단 여지가 인정되지 않는다는 입장이다. 이 입장은 판단 여지란 입법자가 행정청에 판단 권한을 부여한 경우에만 예외적으로 인정된다고 본다.

 

{주제}

(가) 기속 행위와 재량 행위에서 사법적 통제 범위의 차이

(나) 불확정 법 개념과 행정청의 판단 여지에 대한 인정 여부

 

 

 

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